לפני סוכות אנו שולחים עדכון שאין לו יישום בישראל, והוא נועד רק לעורר מחשבה. מדובר בשאלות מעניינות שעלו באירופה בקשר לממשק בין דיני התחרות לדיני הפרטיות. כפי שנראה, שאלות דומות עלו גם בישראל.

יש טענה נפוצה, שחוקי הפרטיות מפריעים לתחרות, שכן הם מספקים לגופים גדולים, שברשותם מידע אישי רב, הצדקה לא לאפשר למתחרים גישה למידע שברשותם ושנדרש לאותם גופים כדי להתחרות. לעיתים משתפות הרשויות הרלוונטיות פעולה כדי להגיע להמלצה משותפת (ר' למשל את המלצות הצוות המשותף לרשות להגנת הפרטיות, רשות התחרות והרשות להגנת הצרכן ולסחר הוגן לגבי הזכות לניוד מידע בדין הישראלי, מינואר 2021.)

אך הפעם נעסוק בשאלה אחרת: האם העובדה שיש לגוף כוח מונופוליסטי משפיעה על יכולתו להשיג הסכמה מרצון חופשי תחת ה GDPR?

בפברואר 2019 פרסמה רשות התחרות הגרמנית הפדרלית, ה Bundeskartellamt, קביעה, לפיה הסתמכות פייסבוק על הסכמת משתמשיה בגרמניה לעיבוד מידע אישי רגיש, מהווה ניצול לרעה של כוח מונופולי. נאמר שוב, זו קביעה של רשות תחרות, ולא רשות הגנת פרטיות/הגנת מידע. הסעיף הרלוונטי בחוק התחרות הגרמני יישמע מוכר לעורכי דין ישראלים: "גוף לא ינצל לרעה את מעמדו הדומיננטי בשוק".

ההליך המשיך לבית המשפט בדיסלדורף, שמצידו הפנה שאלות משפטיות שקשורות לדין האירופי לבתי המשפט של האיחוד, בהתאם לפרוצדורה האירופית. לפי אותה פרוצדורה, היועץ המשפטי (Attorney-General) מגיש לבית המשפט את עמדתו, שלא מחייבת את בית המשפט, אולם יש לה השפעה. ב 20.9, פרסם היועץ Rantos את עמדתו לגבי השאלות שנשלחו מבית המשפט הגרמני.

בין השאר, בית המשפט בדיסלדורף שאל האם רשות תחרות רשאית, במסגרת הפעלת סמכויותיה לפי חוקי התחרות, לבחון גם אם התנהגות הגוף הדומיננטי עולה בקנה אחד עם ה GDPR, תחום שבסמכות רשויות אחרות. עוד שאל בית המשפט הגרמני שאלות לגבי גבולות השימוש במידע רגיש והיכולת לקבל הסכמה לשימושים אלה, ובפרט לענייננו, האם רצונו החופשי של אדם שנותן את הסכמתו לפייסבוק לשימוש במידע אודותיו נפגע, כתוצאה ממעמדה הדומיננטי של פייסבוק?

כידוע, בעוד שבישראל אנו מסתמכים בעיקר על הסכמת נושאי המידע לעיבוד מידע, באירופה יש בסיסי עיבוד שונים שהסכמה הוא רק אחד מהם. כך למשל, גוף יכול לעבד מידע שנדרש לקיום חוזה או לקיום חובה חוקית ובמצבים אלה אין כלל צורך בקבלת הסכמת נושא המידע לעיבוד המידע. מנגד, בעיבוד שאפשרי רק מתוקף הסכמה (למשל, שימוש במידע רגיש), ההסכמה חייבת להיות מרצון חופשי, בלי השלכות שליליות עודפות על נושא המידע במקרה של אי-הסכמה.

הקשר בין מעמד דומיננטי לתוקף ההסכמה אינו טריוויאלי. אם גוף שאין לו מעמד דומיננטי יכול להתנהג בדיוק באותו אופן כמו הגוף הדומיננטי, ניתן לומר שהגוף הדומיננטי לא ניצל את מעמדו הדומיננטי דווקא. אלא שהדברים אינם כה פשוטים.

בישראל, הממונה על התחרות קבע בשנת 1997, כי בזק בינלאומי ניצלה לרעה את מעמדה כבעלת מונופולין בשוק השיחות הבינלאומיות בשעה שנקטה באופן מכוון באסטרטגיה של ערפול מחירים והטעיית לקוחות בעניין התעריפים לאחר ששוק השיחות לחו"ל נפתח לתחרות. הממונה ציין כי הציבור ייטה לתת מידה גדולה יחסית של אמון בחברה גדולה (כמו בזק בינלאומי, וחברת האם שלה בזק) אשר למעשה החזיקה בכל השוק הטלפוני על נגזרותיו השונות ויקבל את דבריה ברמת אמון גבוהה הרבה יותר מאשר מתחרה חדש שרק נכנס לשוק שאז הציבור יהיה חשדן יותר כלפי הפרסומים ויבדוק אותם בקפידה. במקרה בזק בינלאומי לא הייתה טענה לניצול מעמד לרעה בגלל טורפנות מחירים אלא הטענה הייתה שניצול המעמד לרעה של בזק בינלאומי היה ביכולתה לנקוט בטכניקה של ערפול תעריפים בגלל מעמדה הדומיננטי בשוק והאמון שהציבור רחש לה.

במקרה שלפנינו, לגבי שאלת הסמכות השיב A-G Rantos כי רשות תחרות יכולה לבחון עמידה ב GDPR כשאלה אינצידנטלית לבדיקה שכן בתחום סמכותה, תוך התחשבות בעמדת הרגולטור הייעודי, ואם תתגלה הפרה של הGDPR, הדבר יכול להוות אינדיקציה גם להפרת חוקי התחרות.

גם לגבי השאלה האם מעמד דומיננטי משפיע על הרצון החופשי שבבסיס ההסכמה, התשובה אינה חד משמעית. מעמד דומיננטי של רשת חברתית יוצר חוסר שיווי משקל בין הרשת החברתית למשתמשים, וזהו בהחלט פקטור שיש לקחת בחשבון, אך מעמד דומיננטי לצורך דיני הפרטיות אינו בהכרח אותו מעמד דומיננטי לפי דיני התחרות, ומכל מקום דומיננטיות כשלעצמה לא פוסלת תוקף של הסכמה.

לכאורה, אין לדיון השלכות לגבי הדין בישראל, שכן "רצון חופשי" כלל אינו חלק מהגדרת "הסכמה" שבחוק הגנת הפרטיות, והסכמה יכולה אף להיות משתמעת, דבר שאינו אפשרי תחת ה GDPR. אלא שכאן נכנס לתמונה חוק החוזים האחידים, במסגרתו עולה בהחלט שאלת הרצון החופשי. במילותיו של בית המשפט העליון בעניין טרוים נ' פייסבוק (רע"א 1901/20), "בעולם החוזים האחידים יש להתמקד באי הענקת יתרון בלתי הוגן לספק, תוך ניצול פערי הכוחות המכרסמים, בפועל, ברצון החופשי של הלקוח".

ביחס לכוח מונופוליסטי וחוזים אחידים, סיכם בית המשפט העליון בעניין טרוים את העניין כך: "הקשיים שמעוררים חוזים אחידים מתעוררים ביחס לכל סוגי הספקים, אך עוצמתם משתנה בהתאם לכוח הנתון בידי ספק מסוים בראי כוח השוק הנתון בידו, יכולתו הכלכלית והמקצועית וחיוניות השירות או המוצר שהוא מספק".

גם בעניין פייסבוק נ' בן חמו (רע"א 5860/16), עלתה שאלת היחס בין מעמדה של פייסבוק לתוקף סעיפים בהסכמים שלה, ובהקשר זה ציינה הנשיאה חיות כי יש מקום להבחנה "בין ספקים מונופוליסטים אשר יש לפקח על פעילותם בצורה הדוקה יותר ובין ספקים שאינם מהווים מונופול".

לסיכום, נראה שגם בישראל כוח שוק יכול להשפיע על תוקפה של הסכמה לפי חוק הגנת הפרטיות, אף שההשפעה היא מכוח חוק החוזים האחידים. כמו שנאמר, סדנא דארעא חד הוא.

אנו עומדים לרשותכם לכל שאלה.

בברכת חג שמח,

אייל שגיא ואבי גרוסמן

האמור במסמך זה הוא מידע כללי בלבד ואינו מהווה חוות דעת משפטית או ייעוץ משפטי ואין לעשות בו כל שימוש אחר.