משרדנו קיים וובינר סיכום שנה בתחום דיני תחרות והגבלים עסקיים.

להלן עדכון לקוחות ובו סקירה של ההחלטות המרכזיות שניתנו בשנה האחרונה בתחום דיני התחרות וההגבלים העסקיים על ידי הממונה ועל ידי בתי המשפט.

מיזוגים

במהלך שנת 2022 רשות התחרות פרסמה נימוקים להתנגדות לשני מיזוגים. המיזוג הראשון הוא מיזוג בין שטראוס גרופ בע"מ לבין משק ויילר הנוגע לייצור ושיווק מוצרי טופו ומשקאות תחליפי חלב והמיזוג השני הוא בין יקבי כרמל ויקב ארזה הנוגע ליינות מסוגים שונים (יין שולחני, יין קידוש ויין תירוש). בנוסף, מיזוג נוסף נמשך בטרם פרסום התנגדות. כל ההתנגדויות למיזוגים היו למיזוגים בתחום המזון. בנוסף, במהלך השנה ניכרה עלייה במספר המיזוגים שנבדקו לעומק (מיזוגים כתומים ואדומים) ושבדיקתם ערכה תקופה של מספר חודשים. כך, מתוך 218 בקשות מיזוג שהוגשו מתחילת שנת 2022 ועד לחודש נובמבר, 34 סווגו כמיזוגים כתומים ואדומים והצריכו בדיקה מעמיקה הכוללת במקרים רבים גם שליחה של דרישות נתונים לחברות המתמזגות ולשחקנים נוספים בשווקים.

כמו כן, בתחילת השנה נכנסו תקנות חדשות לתוקף ונקבע כי המחזור השנתי המינימלי להגשת הודעת המיזוג הוא 20 מיליון ₪ לכל חברה מתמזגת (וכ-367 מיליון ₪ מחזור מצרפי) במקום 10 מיליון ₪ לחברה. הדברים אמורים להגשת הודעות מיזוג במקרה שלא מדובר במיזוג של בעל מונופולין או במיזוג היוצר מונופולין שאז גובה המחזור אינו רלוונטי.

בנוסף, החל מחודש מאי חל שינוי בטפסי הודעת המיזוג שיש להגיש. מדובר בשינוי משמעותי שהפך את מילוי טפסי הודעת המיזוג להליך ארוך יותר הדורש זמן הכנה רב, מילוי פרטים רבים שבעבר לא נדרשו ובמקרים מסוימים ייתכן שיצריך עבודה כלכלית לצורך מילוי טפסי המיזוג.

מומלץ להיערך בהתאם לשינויים שחלו הן בטפסי המיזוג והן באפשרות למשך בדיקה ארוך יותר בכל הנוגע ללוחות הזמנים המתוכננים לעסקאות מיזוג ובעיקר בכל הנוגע למועדי ה-closing של העסקאות.

הסדרים כובלים

ההחלטה המשמעותית בתחום ההסדרים הכובלים (במישור המנהלי) השנה הייתה קביעה של הממונה בעניין יבואנית מוצרי כלי עבודה. הממונה קבעה כי היבואנית הכתיבה מחירי מינימום (RPM) למספר מפיצים שלה בכל הנוגע למחיר הפרסום של מוצרים באינטרנט ובעיקר באתר זאפ. כמו כן, היבואנית עודדה את המפיצים להפסיק ולפרסם את מוצריה באתר זאפ. לטענת הממונה פעולות אלה מהוות הסדר כובל שעלול לצמצם ולפגוע בתחרות. הממונה קבעה עוד כי יש חומרה יתרה להסדרים כובלים הנעשים בזירות מסחר מקוונות. הממונה הטילה עיצום כספי של 5.5 מיליון ₪ על היבואנית וכן עיצומים כספיים אישיים על נושאי משרה בחברה בסכומים של בין 250,000 ל-320,000 ₪.

מדובר בהמשך מגמה של רשות התחרות של הטלת עיצומים מנהליים על נושאי משרה בנוסף לעיצומים שמוטלים במקביל על תאגידים.

מונופולין

בתחום המונופולין, ההחלטה המשמעותית השנה היא הודעת שימוע בטרם הכרזה על חברת ויסוצקי כעל בעלת מונופולין בשווקים הבאים: תה ירוק, חליטות צמחים, תה שחור ותה שחור בטעמים. בהודעת השימוע נכתב כי לויסוצקי נתח שוק של מעל חמישים אחוז בשווקי התה הירוק, חליטות צמחים ותה שחור בטעמים ויש לה ראיות על כוח שוק של ויסוצקי בשווקים אלה כמו גם בשוק התה השחור. בהודעה על השימוע, הובהר כי מטרת ההכרזה היא להכניס את ויסוצקי להגבלות מסוימות החלות בחוק המזון על ספקים גדולים. במצב כיום ויסוצקי לא נכנסת להגדרת ספק גדול הגלל שמחזור המכירות שלה אינו עולה לכדי הקבוע בחוק המזון להגדרת ספק גדול. עם זאת, במידה שויסוצקי תוכרז כבעלת מונופולין אזי תחול עליה הגדרת ספק גדול בחוק המזון.

השימוע על הכרזה זו, מהווה המשך מגמה של רשות התחרות להימנע מהכרזות "ריקות" על בעלי מונופולין שאינן מלוות בהוראות לבעל מונופולין או הכרזה בעלת משמעות אופרטיבית בכל הנוגע לחוק המזון.

בנוסף, הממונה ביטלה את ההכרזה על חברת צ'אם 2000 כבעלת מונופולין בשוק של ביצים שאינן ראויות למאכל אדם.

פלילי

רשות התחרות הגישה שני כתבי אישום השנה: הראשון נוגע לתיאום מכרז מחיר למשתכן בנתיבות שכלל שישה מתחמים. בכתב האישום נטען כי שתי חברות בנייה ונושאי משרה שלהן תיאמו שלא להתחרות האחת בשנייה על חלק מהמתחמים השונים במכרז. החברות ונושאי המשרה הואשמו גם בעבירות של קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות.

כתב האישום השני הוגש כנגד עמותת מסעדנים חזקים ביחד וכנגד מנכ"ל העמותה בגין המלצה של איגוד עסקי. לפי כתב האישום המליץ מנכ"ל האיגוד למסעדנים להעלות את מחירי המנות במסעדותיהם.

כמו כן ניתן גזר דין בקרטל המעליות במסגרת הסדר טיעון בו הודה אחד מהמנכ"לים של החברות החשודות באחריותו כנושא משרה והוטל עליו עונש של שלושה חודשי מאסר לריצוי בעבודות שירות כמו גם קנס כספי של 75,000 ₪ וזאת בגין אחריותו כנושא משרה לעבירות שבוצעו.

בנוסף, נשלחו מכתבי שימוע לפני הגשת כתב אישום בתיק רחב היקף "קרטל ההסעות". מכתבי השימוע נשלחו ל-13 חברות ולנשואי משרה בהם בגין חשד לתיאום של מכרזים של רשויות מקומיות, בתי חולים ציבוריים וחברת החשמל. לפי החשד המכרזים תואמו על ידי החברות השונות במשך שנים רבות.

גילויי דעת

רשות התחרות פרסמה השנה שתי טיוטות של גילויי דעת.

הראשונה עסקה בכל הנוגע להכתבת מחיר אנכית (RPM) וזאת בשל התיקון שחל בכללי התחרות הכלכלית (פטור סוג להסדרים שאינם אופקיים)(הוראת שעה), תשע"ג-2013 במסגרתו ניתנה האפשרות להערכת עצמית גם במקרים של הסדרי RPM. מגילוי הדעת  עולה כי לעמדת הרשות, ככלל הסדרי RPM העוסקים במחיר מינימום הם הסדרים בעייתיים מבחינת דיני התחרות וכי רק במקרים מסוימים ניתן להכשירם (בשווקים שיש בהם תחרות בין מותגית עזה ובמקרים בהם יש בהסדרים כדי להביא לשיפור משמעותי בשירותי המכירה או בשירותים הנלווים הניתנים לצרכנים). כמו כן לעמדת הרשות בטיוטת גילוי הדעת בשווקים של מוצרי יוקרה מובהקים הרשות תיטה שלא לנקוט אמצעי אכיפה בגין הסדרי הכתבת מחיר מינימום.

טיוטת גילוי הדעת השנייה עסקה בכל הנוגע לדרישות הנתונים שהרשות מוציאה לחברות במקרים שונים כגון: מיזוגים, בדיקת עסקאות שונות, מחקר, בדיקות שונות להפרת החוק ובמקרים נוספים. במסגרת גילוי הדעת הרשות התייחסה להיקף הדרישות אותם היא מוציאה, לכך שהדרישות יכולות לכלול גם הודעות דוא"ל, התכתבויות בתוכנות להעברת מסרים כגון וואטסאפ, טלגרם, סיגנל וכו', וכן לחובת המענה במועד ובהיקף שנדרש. בהמשך לגילוי הדעת, הרשות הביעה דעתה על כך שבכוונתה לאכוף ביתר שאת הפרות שונות הקשורות לאי העברת נתונים כנדרש.

מומלץ מאד להיערך בהתאם במקרה בו נשלחה אליכם דרישת נתונים מטעם הרשות, ולהתכונן למתן מענה כמו גם להיות בקשר עם הרשות בכל הנוגע להיקפי הדרישה כמו גם למועד המענה. אי מענה לדרישת הנתונים עלול לעלות לכדי עבירה פלילית או לגרור עיצום כספי מינהלי.

פסיקת בית המשפט העליון

בית המשפט העליון הוציא במהלך השנה שני פסקי דין מרכזיים בתחום דיני התחרות, האחד בנושאים פליליים והשני עוסק בתובענות ייצוגיות. פסק הדין הראשון הוא פסק הדין בפרשה המכונה קרטל הקבלנים, במסגרתה הורשעו מספר חברות קבלניות כמו גם התאחדות הקבלנים והבונים בישראל. מספר קבלנים הגישו ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי וביהמ"ש העליון דחה את הערעור תוך שהוא קובע כי "גם שלוחו של משתתף במכרז המצטרף להסדר כובל שעניינו החרמת מכרז, תורם בכך להגבלת התחרות בין המשתתפים במכרז". כמו כן נקבע כי על אף שייתכן וקבלני המשנה לא היו כשירים להגיש הצעה במכרז מלכתחילה ועל כן לא צומצם חופש הפעולה שלהן, הרי שהצטרפותם להסדר הכובל בשם חברות קבלני המדף שעמן התקשרו, פגעה בתחרות בין יתר משתתפי המכרז. בנוסף קבע ביהמ"ש העליון כי עצם נוכחות עו"ד בישיבה בה סוכם ההסדר הכובל אינה יכולה להעניק הגנה של הסתמכות על ייעוץ משפטי. ביהמ"ש מפנה למבחנים שנקבעו בעבר בפסה"ד תנובה-מאיר עזרא בו נקבעו המבחנים להחלת הגנת ההסתמכות על ייעוץ משפטי וקובע כי מבחנים אלה לא התקיימו במקרה זה.

פסק הדין השני של ביהמ"ש העליון היה בפרשת גפניאל והחברה המרכזית למשקאות. מדובר בתובענה ייצוגית העוסקת בסוגיית המחיר המופרז של בעל מונופולין. ביהמ"ש העליון קבע בפסק הדין בפעם הראשונה (בהחלטה של בית המשפט העליון) כי ניתן להחיל את עילת המחיר המופרז בדיני התחרות בישראל.

בית המשפט מציע לאמץ מבחן דו שלבי לבחינה האם העילה מתקיימת. תנאי סף להחלת העילה יהיה שהפירמה הגובה את המחיר המופרז היא בעלת מונופולין בשוק המוצר, וזאת בהתאם למבחנים המצויים בחוק התחרות. לאחר מכן יש לערוך מבחן דו שלבי הבוחן בשלב הראשון האם ובאיזו מידה המחיר אכן מופרז, ובשלב השני בוחן את הנסיבות שהביאו לקביעת מחיר זה בשוק. בית המשפט עורך אבחנה באמצעות המבחן הדו שלבי בין מחיר שהוא מופרז לבין מחיר שהוא מופרז ובלתי הוגן – ורק במקרה בו המחיר המופרז הוא גם בלתי הוגן ניתן יהיה להחיל את העילה. במידה שבעל המונופולין יוכל להסביר מדוע המחיר המופרז שהוא גובה מוצדק בנסיבות העניין, הרי שעצם קיומו של המחיר המופרז בפני עצמו לא יאפשר שימוש בעילה.

סיכום והיערכות לשנת 2023

שנת 2022 הייתה שנה בה ניתן היה לראות הקשחה בבחינת בדיקת המיזוגים, מגמה זו צפויה להימשך גם בשנת 2023 ועשויה לבוא לידי ביטוי הן בפרקי זמן ארוכים יותר בהם ייבדקו המיזוגים והן בדרישות נתונים רחבות יותר שהרשות תשלח. אנו צפויים לראות השנה אכיפה הנוגעת למיזוגים בפועל – הן מיזוגים שבוצעו ללא קבלת אישור והן מיזוגים שהוגשו בהם הודעות מיזוג אבל טרם קבלת החלטת הרשות, הרוכשים ביצעו פעולות ניהול בחברה הנרכשת. בנוסף אנו צפויים לראות אכיפה הנוגעת לאי מענה לדרישות נתונים.

ניתן להניח כי, רשות התחרות תעסוק בשנת 2023 בעניינים שונים הנוגעים ליוקר המחייה ותערוך שימוש בכלים הנתונים בידה הן במסגרת חוק המזון והן במסגרת חוק התחרות הכלכלית. כמו כן, הרשות תאכוף פרקטיקות שונות של בעלי מונופולין בעיקר בכל הנוגע לניצול מעמד לרעה.

אשמח לעמוד לרשותכם בכל שאלה ובכל סיוע והבהרה שיידרשו.

עו"ד אבי גרוסמן

שותף וראש תחום תחרות והגבלים עסקיים

האמור במסמך זה הוא מידע כללי בלבד ואינו מהווה חוות דעת משפטית או ייעוץ משפטי, ואין לעשות בו כל שימוש אחר.