דומה שאם היה "משעמם" בתחומים המשפטיים לאחרונה, הרי בא נגיף הקורונה וזעזע את מערכת המשפט, זעזוע עמוק, והיא נותרה עם תשובות חלקיות ולא ממצות למשתמשים בשירותיה.

בתוך כך, עלה  צמד המילים, כח עליון (Force Majeure) למעין מעמד על, כאילו יש בו כדי לפתור את כל הבעיות.

על מנת להבין במה מדובר, במיוחד כאשר אנו דנים במערכות יחסים בהן יש מספר רב של משתתפים, נביא מספר דוגמאות בהן נתקלתי בשבועות האחרונים.

דוגמא א': יבואן ישראלי התחייב לספק לבעל רשת חנויות מקומית  500 מוצרים חשמליים מדי חודש. המוצרים מיוצרים בסין. במערכת היחסים שבין היצרן הסיני והיבואן הישראלי, נהנה היצרן הסיני מהגנת הכח העליון. מה קורה במערכת היחסים בין היבואן הישראלי לבעל רשת החנויות המקומי??

דוגמא ב': אדם רכש חבילת טיול בספרד מספק ישראלי מקומי. הספק המקומי רכש, גב- לגב, מלונות, הסעות, שירותי קרקע אחרים וכדומה עבור הלקוח. הלקוח ביטל את החבילה. האם הוא יצטרך לשלם עבורה?? האם הוא יהיה רשאי לבטל את ההסכם עם הספק המקומי?? כיצד הספק המקומי יתמודד עם ביטול ההסכם מול ספקי השירותים בספרד וכיצד אלו יתמודדו מול הספקים הפרטניים (לדוגמא, בתי מלון)?.

דוגמא ג': יצרן ישראלי אמור לשלוח אחד מעובדיו לאנגליה על מנת להתקין מערכת מתוחכמת ויקרה. העובד מתנגד לטוס לחו"ל על אף שאנגליה אינה בין המדינות האסורות בנסיעה. האם התנגדותו של העובד מותרת במסגרת מערכת יחסי העבודה?? האם התנגדותו של העובד לטוס, תשמש הגנה של הספק הישראלי כנגד תביעה של הלקוח האנגלי בגין הפרת הסכם??

דוגמא ד':  עובד יצא לחופשה מאושרת על ידי המעביד, ועם שובו הודיע משרד הבריאות כי המדינה בה ביקר העובד נכללת ברשימת המדינות המסוכנות והעובד נדרש להיכנס להסגר עצמי בן 14 ימים. האם זו חופשה והעובד "ישרוף" ימי חופשה? האם זו חופשת מחלה?

הדוגמאות הללו ממחישות את רמת הסיכון אליה נחשפים כוחות השוק הכלכלי, ולחלקם הגדול, לא רק שאין תשובה אמיתית אלא גם שאין הגנה משפטית ראויה.

בטרם ניכנס לניתוח המשפטי, נאמר מספר מילים על התפיסה המשפטית הקרויה סיכול- כח עליון:- לכל ברור כי צדדים להסכם אינם יכולים לחזות את כל האירועים שעלולים לקרות בזמן חיי החוזה ולטפל בהם. על מנת להקטין סיכונים, נוצרה תפיסה מוסכמת- שקובעה גם בסעיף 18 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה)-  שקובעת שאם אירוע היה מחוץ לצפיות הצדדים, והם לא יכולים לחזות אותו מראש, או, למנוע אותו, הרי שהאירוע יפקיע את המחוייבות החוזית, לחלוטין או לתקופת האירוע, ללא פיצוי לצד הנפגע.

במערכת החוזית, מנסחים הצדדים ניסוח שהוא רחב יותר מהניסוח המופיע בסעיף 18 לחוק החוזים תרופות, תוך הבאת דוגמאות קונקרטיות. מטרת הניסוח המרחיב הוא ללכוד כמה שיותר אירועים בלתי צפויים תחת המטריה של כוח עליון. ואולם, הכל מבינים כי סעיפי כוח עליון, עוסקים באירועים יוצאי דופן.

לדוגמא:- קבלן מעסיק עובדים סיניים והממשלה החליטה לשנות מדיניות ולא לאפשר מתן רשיונות לעובדים זרים מסין. על פניו, המדובר באירוע שהוא כוח עליון אשר ידחה את מועד מסירת העבודה. באותה מידה מקובל לחשוב שאירוע מלחמתי רחב היקף, הינו כוח עליון במערכת יחסים חוזיים (הגם שבית המשפט העליון קבע כי מלחמה בישראל אינה כוח עליון הואיל ומדובר באירוע הניתן לצפיה).

בדיקה של חוות דעת שניתנו על ידי עורכי דין בעולמות משפט דומים לזה הישראלי, וגם מאמרים שנכתבו על ידי משפטנים מובהקים, מגלה כי אלו מפנים, בראש ובראשונה, למלל החוזי ומנסים להפיק ממנו טיעון משפטי קביל. הגם שיש בתפיסה זו הגיון וברור כי מדובר בהתנהגות מתבקשת, יש צורך להיות יותר יצירתיים במתן ייעוץ ללקוחות שהרי, הקורונה, גם כעת, היא אירוע יוצא דופן שלא היה כמוהו בעולם, ואולם, היכולת להפקיע את החוזה ולא לעמוד בתניות החוזיות, היא לא מוחלטת ומחייבת זהירות ויצירתיות.

נחזור לדוגמא הראשונה: היצרן הסיני אכן נהנה מהגנת הכח העליון, המפעל נסגר או, שנמל המשלוח נסגר. אגב, על מנת לחסום לחלוטין תביעות, מוציאים שלטונות סין אישורי כוח עליון ואותם מציגים היצרנים הסינים לכל דורש. האם היבואן הישראלי נהנה מהגנת כוח עליון כלפי בעל רשת החנויות? ספק. לכאורה, נדרש מהיבואן לעשות מאמץ סביר ולהביא את המוצר, או, דומה לו, ממקור אחר שכן, קיום החוזה הוא אפשרי בשינויים המחוייבים. ייתכן כי אם היבואן יאחר במועדים, לא ייחשף הוא לתביעה בגין האיחור ואולם, עליו לעשות מאמץ סביר להביא סחורה ממקור אחר. מסקנה זו, מחייבת את היבואן הישראלי למאמץ מיוחד על מנת להמנע מתביעה בגין הפרת הסכם.

ענף התיירות- כפי שהבאנו בדוגמא השניה- נמצא במצב קשה. אמנם לדעתנו, באותן מדינות שהוכרזו מסוכנות (כדוגמת איטליה), ניתן יהיה לטעון לכוח עליון ואולם, במדינות אחרות, לא ניתן לעשות זאת. בענף התיירות, שהוא ענף רגיש ממילא, נקטו עמדה- כמעט גלובלית- של מתן אפשרות לסגת מהחוזה, לאורך כל החזית- הן של הלקוח, הן של הספק הישראלי, הן של הספק בארץ היעד והן של נותן שירות הקצה, (המלון לדוגמא). כל אלו הן פעולות פרקטיות מתוך הכרת השטח. בדוגמא השניה, ובהנחת עבודה כי המדובר בארץ שאיננה מסוכנת על פי הודעות משרד הבריאות, על כל הצדדים לקיים לכאורה את ההסכם.

ומה קורה בתחום דיני העבודה, כפי שהבאנו בדוגמא השלישית?? אין ספק כי העובד הפר את ההסכם עם מעבידו (כמובן, אם וככל שהסכם העבודה קובע כי עליו לבצע פעולות התקנה בחו"ל) וכמובן, שקשת האפשרויות נעה בין אמצעים משמעתיים לבין פיטורין ואולם, המעביד עצמו חשוף לחלוטין מול הלקוח בחו"ל ועליו למצוא פתרון אחר לביצוע ההתקנה שאחרת, הוא ימצא את עצמו, מפר הסכם.

בדוגמא הרביעית דומה כי הפתרון הפשוט והברור הוא חופשת מחלה.

מה המסקנה הנובעת מכל אלו? מגוון האפשרויות ותסריטים המשפטיים הם כמעט בלתי מוגבלים בהיקף וכל מקרה שונה מרעהו. על אף זאת, מוטלת החובה, על כל עסק, לגבש מדיניות אחידה לאירוע הגלובלי הזה שעתיד ללוות אותנו עוד תקופה מסוימת:

ראשית, יש לבדוק את כל החוזים בעסק ולהתאים את סעיפי כוח עליון למציאות החדשה. ניסוח סעיפי כוח עליון במציאות של 2020 היא חובה. הקורונה הרי תיעלם (בתקווה) ואולם, אירוע גלובלי אחר, בא יבוא.

שנית, יש לבדוק את החוזים הקיימים ובאיזו מידה הם נותנים תשובה לאירועים.

שלישית, יש לשוחח עם ספקים ולקוחות, בחוזים בעלי סיכון, ולגבש עמדה מאוחדת לפני קרות אירוע הפרת הסכם (גם אם יש הגנת כוח עליון). היום, כאשר כולם תחת השפעת האירוע, יש סיכוי סביר להגיע להישג שימנע טענה של הפרת הסכם. עוד כמה שבועות שכולם כבר "יתרגלו" לקורונה, הדבר יהיה קשה ביותר.

רביעית, דבר שטוב לכל עסק ללא קשר לאירוע, יש לבחון התקשרות עם ספקים נוספים, מחוץ למדינות המסוכנות.

חמישית, יש לתמרן במתח בין עמידה על תנאי החוזה לבין חשש לקלקול יחסים עם לקוחות וספקים. התרופה כאמור, מצויה במשא ומתן פרטני.

שישית, גם אם עסק נתן הסכמה לביטול חוזה, הרי שיש לגבות (או, להסכים לשלם אם מנדהו נמצא בצד המבטל) את ההוצאות שהוצאו אגב החוזה, כמו גם, ואם הדבר אפשרי, את הרווח שהיה צפוי.

יש לזכור שבתוך זמן קצר יחסית, שערי המשא ומתן ואפשרות תיקון חוזה במהלכו, ייסגרו, וצדדים יחזרו להתנהלות פורמלית על פי ההסכם כך שחלון האפשרויות ליתקון המצב, הוא קצר ונמדד בשבועות ספורים.