רשות התחרות פרסמה בסוף השבוע האחרון את גילוי הדעת 1/23 בעניין הסדרי הכתבת מחיר אנכיים. גילוי דעת זה מחליף את גילוי הדעת 2/17 שעסק אף הוא בפרקטיקה זאת. העדכון של גילוי הדעת נבע משינוי בפטור הסוג להסדרים שאינם אופקיים שקבע למעשה כי הסדרים אנכיים הכוללים הסדרי RPM ייבחנו על ידי הצדדים במסגרת הערכה עצמית (self-assessment) ולא על ידי רשות התחרות כפי שהיה בעבר. משמעות הדברים היא כי האחריות לבדיקת הסדרים כאלה היא על הצדדים להסדר על כל המשתמע מכך.

הסדר הכתבת מחיר הוא הסדר אנכי בין ספק לבין קמעונאים, וככאלה הרשות צריכה להוכיח לגביהם עלילות לפגיעה בתחרות. עם זאת, הרשות מגלה דעתה כי תתייחס בחומרה להסדרי הכתבת מחיר מינימום ביחס להסדרים אנכיים אחרים הואיל ותוצאתם הישירה היא הגבלת התחרות התוך-מותגית בהיבט המחיר ביחס למצב בו לא היה קיים הסדר RPM.

הממונה קובעת בגילוי הדעת כי בכל הנוגע להסדרי RPM הכוללים מחיר מינימום או מחיר קבוע בו יימכרו המוצרים (RPM MINIMUM או RPM FIXED) הם לא יחסו תחת פטור הסוג, אלא אם יש בהם כדי להביא לשיפור משמעותי בשירותי המכירה או בשירותים הנלווים הניתנים לצרכנים, שלא ניתן באופן סביר להשיג באמצעים אחרים שפגיעתם בתחרות פחותה באופן ניכר, ובתנאי ששיפור זה עולה על הפגיעה המסתברת בתחרות הנובעת מההסדר.

המשמעות העולה מהדברים היא כי הממונה סבורה כי יש לאסור באופן כמעט גורף הסדרי RPM מסוגים אלה וכי הצדדים יתקשו מאד למצוא הצדקה לקיומם של הסדרים כאלה.

הממונה מבהירה בגילוי הדעת כי מקרה של פנייה משותפת של קמעונאים לספק על מנת שייקבע עבורם מחיר מינימום, ייבחן כהסדר אופקי לכל דבר ועניין לרבות בכל הנוגע לדרך האכיפה הנוגעת להסדרים אופקים בשונה מהסדרים אנכיים.

לדברי הממונה בגילוי הדעת הסדרי ה-RPM מעלים מספר חששות תחרותיים. הראשון שבהם הוא חשש לפגיעה בתחרות התוך-מותגית על המחיר. חששות נוספים הם חשש להקלה על שיווי משקל מתואם במקטע הספקים או הקמעונאים, חשש מהפחתת התמריץ של הקמעונאים לריסון כוח השוק של הספק וכן חשש לפגיעה ביכולתם של ספקים קטנים להתחרות.

הממונה מתייחסת בגילוי הדעת גם למקרים בהם להסדרי ה-RPM יש תועלות פרו תחרותיות ובהם ייתכן ויהיה ניתן לאפשר את הסדר ה-RPM במקרים בהם התועלות הפרו תחרותיות יגברו על הפגיעה המסתברת מההסדר. מקרה אחד שכזה הוא במקום בו ספק מחדיר מוצר חדש לשוק כאשר ההשקה דורשת מהקמעונאי השקעות מיוחדות כגון הצבת המותג החדש במקום בולט בחנות, הדרכות למוכרנים בנוגע למוצר החדש וכיוצ"ב. במקרה שכזה, בהיעדר הסדר RPM, שיעורי הרווח של הקמעונאים על מכירת המוצר החדש עשויים שלא להצדיק השקעה מיוחדת כאמור. הסדר ה-RPM במקרים אלה, עשוי לסייע לצמצם את "בעיית הסוכן" הנובעת מפער האינטרסים שבין הקמעונאים לבין ספק המוצר החדש, באופן המעודד השקעת הקמעונאים בהחדרת המותג החדש לשוק ברמה הרצויה, ובכך להביא לשיפור התחרות הבין-מותגית.

מקרה נוסף בו להסדר ה-RPM תהיה השפעה חיובית הוא במקום בו קיימת תופעת ה"רוכב החופשי" (free riding). בעיית הרוכב החופשי מתרחשת כאשר צרכנים נהנים משירותי טרום המכירה של קמעונאי, כגון הדגמות וקידום מכירות, אך רוכשים את המוצר מקמעונאי אחר ש"רוכב" על שירותי המכירה שניתנו לצרכן. זאת, שכן הקמעונאי ה"רוכב" על שירותי המכירה של הקמעונאי הראשון אינו נדרש לגלם במחיר המכירה את ההשקעה בשירותי טרום מכירה, ולכן יכול למכור את המוצרים במחיר נמוך יותר. הסדרי ה-RPM במקרים שבהם ישנה תופעת רוכב חופשי, עשויים להיטיב עם ציבור הצרכנים, בכך שהם מעודדים השקעה במאמצי שיווק ובמתן שירותים נלווים, אשר עשויים להגביר את תועלת הצרכנים מהמוצר ולהגביר את התחרות. עם זאת, יש לזכור כי בעיית הרוכב החופשי לא תתרחש ביחס לכל מוצר, אלא ביחס למוצרים לגביהם הצרכן נדרש לשירותי טרום מכירה או פעולות קידום מכירות אחרות.

סוג נוסף של הסדרים לגביהם הרשות לא תיטה לנקוט בצעדי אכיפה הם הסדרי RPM שמתייחסים למוצרי יוקרה מובהקים, אשר אופי הצריכה שלהם מלמד על כך שהלקוח אינו רגיש למחירם או שהוא דווקא מבקש לרכוש אותם בשל מחירם הגבוה.

הממונה מדגישה בגילוי הדעת כי היא תדרוש תימוכין קונקרטיים מחיי המעשה לכך שהסדרי ה-RPM אכן מתמודדים עם בעיית הסוכן או בעיית הרוכב החופשי ולא תסתפק באמירות בעלמא.

הממונה מתייחסת בגילוי הדעת גם לסיטואציה של ספק וסוכן של הספק. הממונה מבהירה כי תיראה סוכן במי שלא נוטל על עצמו את הסיכונים הכרוכים בשיווק המוצרים ואינו מהווה גורם בעל משמעות עסקית או תחרותית בשרשרת האספקה כך שלמעשה הוא משמש כזרועו הארוכה של הספק. הממונה מבהירה כי  בהתקיימות תנאים מסוימים, הסדר RPM בין ספק לסוכן יוכל לחסות תחת פטור הסוג וזאת בשל השוני בין הסדרים שכאלה לבין הסדרים למול קמעונאים.

יש לציין כי בעת האחרונה אכפה הממונה מספר הסדרי RPM. כך היה במקרה של חברה המספקת מוצרי כושר וספורט שהתערבה במחירי המינימום אותם מוכרים קמעונאים שונים במשך תקופה של כשלוש וחצי שנים. בגין התערבות זו הוטל עליה במסגרת צו מוסכם, קנס של מיליון ושש מאות אלף שקלים חדשים, כאשר מלבד הפרה זו הוטל עליה גם קנס נוסף של חמישים אלף שקלים בגין מענה חלקי לדרישת נתונים של הרשות.

כמו כן פרסמה הממונה קביעה שעסקה ביבואן כלי עבודה שהתערב במחירי המינימום של קמעונאים באתר זאפ ואף שידל אותם להפסיק לפרסם באתר זאפ. במקרה שם פרסמה הממונה קביעה והטילה עיצום כספי בסך 5 וחצי מיליון שקלים על החברה ועיצומים בסכומים של בין 250 אלף ל-320 אלף שקלים על שלושה נושאי משרה.

הממונה הבהירה כי בכוונתה להמשיך ולאכוף הסדרי RPM העלולים לפגוע בתחרות. גילוי הדעת שפרסמה הממונה מבהיר את התנאים בהם ההסדר יוכל לחסות תחת פטור הסוג אבל עם זאת אמירתה העקרונית של הממונה בגילוי הדעת היא כי הסדרי ה-RPM הם בעייתיים וככלל הם נתפסים ככאלה שעלולים לפגוע בתחרות.

מחלקת התחרות וההגבלים העסקיים במשרדנו מעניקה שירות משפטי וליווי צמוד לגופים ולנושאי משרה בכל הנוגע ליישום הוראות חוק התחרות הכלכלית.

לרשותכם בכל שאלה,

עו"ד אבי גרוסמן

שותף וראש תחום תחרות והגבלים עסקיים

האמור במסמך זה הוא מידע כללי בלבד ואינו מהווה חוות דעת משפטית או ייעוץ משפטי, ואין לעשות בו כל שימוש אחר.